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Patente

Quebra de Patente Automática do COVID-19

Por Raphael Alvim

Já tivemos a oportunidade de falar sobre a licença compulsória de patentes, (se você perdeu é só acessar aqui “O que é quebra de patentes“) e como funcionaria no caso da COVID-19 (Vacina contra Covid-19. Vamos poder usar? .

Nestas oportunidades, dissemos que o licenciamento compulsório não é feito de forma indiscriminada, mas é um processo de análise e avaliação das necessidades públicas feitas pelo poder executivo e que conta com a participação direta dos interessados nas negociações. Nos artigos citados, informamos inclusive que haveria remuneração do titular, que não deixaria de auferir lucros. Recentemente, contudo, foi apresentado um projeto de lei pelo Deputado Federal Alexandre Padilha, do Partido dos Trabalhadores, que propõe alterar o artigo 71 da lei de propriedade industrial, aquele que trata justamente da concessão de ofício das patentes que sejam de interesse público ou de emergência nacional, em razão da pandemia do Corona Vírus. Você pode consultar o projeto de lei aqui: Projeto de Lei Patentes e Coronavírus

O que é emergência nacional e interesse público?

Antes de analisarmos as propostas feitas pelo projeto, precisamos lembrar que emergência nacional e interesse público não são sinônimos.

Aliás, a definição de interesse público e também de emergência nacional estão no Decreto 3201 de 1999, que assim estabelece em seus parágrafos 1o. e 2o:

Entende-se por emergência nacional o iminente perigo público, ainda que apenas em parte do território nacional.
Consideram-se de interesse público os fatos relacionados, dentre outros, à saúde pública, à nutrição, à defesa do meio ambiente, bem como aqueles de primordial importância para o desenvolvimento tecnológico ou sócio-econômico do País.

 

Veja que com relação ao COVID-19, a portaria que decretou a emergência em saúde pública foi assinada pelo então Ministro da Saúde, Luiz Mandetta (veja portaria aqui: Portaria Mandetta).

É importante observar que a decretação da licença compulsória, que significará a quebra da patente, fundada em interesse público, é feita pelo Poder Executivo e não pode ser para uso comercial, mas público.

Ademais, existem diversas exigências para que seja decretada a quebra da patente, como já abordamos no artigo Quebra de Patentes: Como Pedir, mas é importante lembrar que caso haja urgência extrema, o poder executivo poderá agir sem que seja constatada a impossibilidade de o titular atender as necessidades e sem que o ato de concessão estabeleça as condições da quebra, como prazo de vigência e remuneração do titular (artigo 7º do Decreto 3201 de 1999).

Quais as propostas do projeto de lei? 

O projeto de lei apresentado pelo deputado busca alterar alguns dispositivos da Lei de Propriedade Industrial e, por via de consequência acaba por entrar em confronto com o Decreto 3201 de 1999.

De início, é acrescentado ao artigo 71 caput da LPI a menção expressa a pedidos de patente e não só a patentes já concedidas.

Depois, o artigo 2º do decreto acrescenta um parágrafo e três incisos no artigo 71, que trazem questões importantes acerca da concessão. O parágrafo segundo dispõe que em caso de emergência de saúde declarada pela OMS ou declarada pelas autoridades nacionais, haverá a concessão automática por emergência nacional de todos os pedidos de patente ou patentes vigentes referentes a tecnologias utilizadas para o enfrentamento à respectiva emergência de saúde, que podem ser, por exemplo, vacinas, medicamentos, diagnósticos, reagentes, dispositivos médicos, equipamentos de proteção individual, suprimentos e quaisquer outras tecnologias.

Esse parágrafo gera uma incongruência na justificativa para a concessão automática. O PL fala por emergência nacional. Como vimos, emergência nacional é o iminente perigo público, que poderiam ser situações em que a sociedade precisa estar protegida, como em casos de guerra ou desastres naturais. Aparentemente o §2º conflita com o decreto, mas o nosso entendimento é que emergência nacional foi usada apenas como referência à emergência de saúde de proporções nacionais, até porque no caso do Covid-19 houve decretação de estado de emergência de saúde.

A segunda questão proposta por esse PL é que as licenças compulsórias concedidas automaticamente passam a viger desde a data da declaração de emergência de saúde, sem que que seja constatada a impossibilidade de o titular atender as necessidades públicas. Essa disposição se coaduna com o artigo 7º do Decreto, que fala em extrema urgência.

A questão é que, hoje em dia, a concessão de uma licença compulsória precisa do ato do executivo federal declarando emergência nacional ou interesse público, nos termos do artigo 71 da LPI, mas precisa também da elaboração de um decreto presidencial estabelecendo as condições da concessão, nos termos do artigo 4º do Decreto 3201, como ocorreu no Caso da quebra do Efavirenz (Decreto 6108 de 2007).

O novo inciso I sugerido pelo PL dá a entender que não seria necessário novo decreto, apenas um ato das autoridades nacionais competentes ou da OMS declarando emergência de saúde, como diz o novo §2º, sem um decreto presidencial.

Esse inciso deve ser conjugado com o que vem a seguir no PL, que determina que o INPI deve publicar a relação de patentes e pedidos de patente, seja de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, que será atualizada na medida em que forem identificadas as tecnologias como relacionadas à emergência de saúde.

O último inciso acrescentado pela PL sugere as condições de pagamento, vigência e necessidade de fornecimento das informações necessárias à produção do objeto da patente. Na verdade esse inciso faz o que o atual artigo 5º do decreto faz, mas revoga em certa medida a forma de fixação da remuneração, já que o decreto determina a reprodução com base no valor de mercado e o PL fixa a remuneração em 1,5% sobre o valor de pagamento ao poder público, sendo que o pagamento será feito pelo licenciado.

Aos pedidos de patente, o inciso III determina que o titular só será remunerado quando a patente for concedida. Vale lembrar que o INPI demora em média quase uma década para conceder uma patente, porém pedindo o exame prioritário e antecipação da publicação, esse tempo pode ser reduzido para pouco mais de 1 ano.

Afinal, quais os prós e contras? 

Vemos com bons olhos a iniciativa do deputado para acelerar o processo da licença compulsória para o combate ao Covid-19. Todas as áreas, públicas e privadas, estão participando na luta para acabar com essa pandemia, não podendo o setor responsável pela proteção da inovação do país ficar de fora.

Porém, algumas ressalvas devem ser feitas. Ao mudar qualquer Lei, deve-se ter muito cuidado com as consequências que podem ser geradas, pois, mesmo com as melhores intenções,  as alterações podem causar brechas que eventualmente serão alvo de abusos.

A OMS já decretou emergência de saúde pública internacional em seis ocasiões, sendo a primeira em 2009, quando houve a pandemia de gripe provocada pelo vírus H1N1. Porém, nem todas as vezes a pandemia teve impacto em nosso país. As emergências de Poliomelite, em 2014, e as de Ebola, em 2016 e 2019, não tiveram nenhum caso confirmado no território brasileiro.

Nessas três emergências de saúde, não houve necessidade de concessão de nenhuma licença compulsória, já que o país não foi afetado. Entretanto, caso a mudança proposta já estivesse em vigor, a licença compulsória seria automática, prejudicando, sem justificativa alguma, os titulares de patentes relacionadas as doenças supracitadas.

Nesse sentido, vale lembrar que uma patente pode servir para diversas finalidades e usos, como exemplo, um equipamento para proteção individual não protege unicamente contra casos de Ebola ou H1N1, mas também contra outras doenças transmissíveis. Logo, o licenciamento compulsório automático, quando não identificados efeitos da pandemia no território nacional, abre uma brecha para o uso das patentes em outras situações não relacionadas a emergência de saúde.

Há ainda o problema da remuneração ao titular. Será que o valor fixo de 1,5% sobre o valor de pagamento ao poder público seria o suficiente para custear o processo de criação da patente? Há medicamentos que custaram milhões de reais e anos de pesquisa e desenvolvimento.

Nos casos de pedido de patente, temos a questão referente a remuneração só ser paga após a concessão da patente. Será que é razoável o titular só receber pela sua criação uma década depois? Mesmo pedindo a publicação antecipada e o exame prioritário, o titular só receberia algum tipo de pagamento mais de 1 ano depois do depósito.

Por último, fica nossa preocupação com relação ao inciso II, que atribui ao INPI a responsabilidade de listar as patentes e pedidos de patentes relacionados à emergência de saúde. É de conhecimento geral a luta para reduzir o backlog de patentes, logo, a atribuição de mais uma responsabilidade ao INPI talvez não seja um meio rápido e eficaz para a identificação das tecnologias mais interessantes ao combate da emergência.

O Projeto de Lei cumpre o objetivo de tornar mais rápida a concessão da licença compulsória para tecnologias que ajudem no combate ao COVID-19, porém, algumas mudanças deverão ser feitas, principalmente com relação a concessão automática da licença compulsória para os casos em que a OMS declarar emergência de saúde pública de importância internacional, evitando que se crie uma brecha que prejudique os titulares das patentes nacionais.

Mas afinal, será que precisamos mesmo alterar a legislação ou a que temos é suficiente para endereçar todas as hipóteses necessárias para quebra de patentes?

Registro de Marca

É possível registrar “Coronavírus” ou “Covid-19” como marca? Veja o que acontece em diversos países

Por Livia Junqueira

 

Como comumente acontece, quando algo gera muita repercussão, logo causa interesse comercial e desperta as mais variadas ideias de negócios. Assim sendo, enquanto o mundo lida com a crescente pandemia global causada pelo Coronavírus, há quem esteja buscando o registro de marcas tais como “Coronavírus” e “Covid-19”.

Afinal, não é todo dia que somos surpreendidos com um fenômeno que transcendeu fronteiras e se tornou conhecido em todo o mundo.

Entretanto, essas tentativas, com o fim de capitalizar em cima de uma tragédia de proporções globais, levantam dúvidas sobre a ética, assim como questões técnicas quanto ao veredito que será emitido pelos escritórios de marcas e patentes mundo afora.

Fundamentalmente, é importante lembrar que a Lei da Propriedade Industrial visa proteger os consumidores, ou seja, evitar que sejam levados a erro e assegurar que possam saber o que esperar do fabricante/fornecedor de um determinado produto ou serviço, quando da obtenção dos mesmos, como quando se adquire um celular da marca “Apple” em qualquer lugar do mundo, por exemplo.

A propósito, é de se ressaltar que foram depositados pedidos de registro da marca “Coronavírus” em países como Brasil; Espanha; China; Alemanha; Austrália; África do Sul; Egito e Estados Unidos.

Na China, epicentro gerador do Coronavírus, encontra-se o maior número de pedidos de depósito para esta marca, e em segundo lugar, os Estados Unidos.

O Brasil, até o presente momento, possui um único pedido, feito por uma empresa de cosméticos, para designar comércio de desinfetantes; preparações farmacêuticas e higiênicas para uso medicinal; fungicidas e herbicidas; sabões e substâncias químicas destinadas à indústria.

As solicitações de depósito, no geral, foram feitas para uma ampla gama de produtos e serviços, tais como produtos farmacêuticos, serviços de telecomunicações, jogos e até mesmo roupas, com frases como “Sobrevivi ao Coronavírus” (ou “Covid-19”).

Ao que tudo indica, em pelo menos alguns casos, em alguns países, esses pedidos enfrentarão alguns obstáculos legais que deverão resultar em indeferimento.

No Brasil, assim como em outros países, há na Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 que regula direitos e obrigações relativos à Propriedade Industrial, dentre outras proibições, uma de cunho moral, no sentido de que não seriam registráveis “expressões contrárias à moral e aos bons costumes”.

E indubitavelmente, causa alguma espécie a associação de produtos e serviços ao nome de uma enfermidade, que tanto sofrimento tem causado à humanidade. Seguindo o mesmo raciocínio, não pareceria razoável existir uma marca com o termo “câncer” ou “diabetes”.

Entretanto, no Brasil, em 1990 foi concedida pelo INPI a marca “câncer” (processo nº 814055184) para “produtos de perfumaria e de higiene, e artigos de toucador em geral.” Se nesse primeiro exemplo ainda podemos considerar que tal marca talvez fosse uma referência a um dos “signos’ do zodíaco, não há outra interpretação para a marca “HIV”, que foi deferida em 2007, pelo INPI, para identificar “música, apresentação de show e espetáculos artísticos”. Atualmente o processo nº 825445418 encontra-se arquivado, pela ausência de pagamento de retribuições finais.

Nos Estados Unidos, os depositantes não teriam que se preocupar com impedimento de registro de marcas “imorais ou escandalosas”, pois a suprema corte dos Estados Unidos concluiu que essa proibição viola a Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos, que impede que sejam infringidos direitos fundamentais como à liberdade de expressão. Mas ainda há a questão do uso real. Nos Estados Unidos, os solicitantes de marcas comerciais devem no próprio formulário de solicitação indicar “use in commerce”, ou seja, que a marca está em uso ou “intent to use/ bona fide”, indica a intenção de uso da marca futuramente. É fundamental mostrar que a marca “está em uso no comércio” ou que ao menos há uma intenção genuína de usar a marca comercialmente.

Isso significa que para registrar uma marca, o requerente deve demonstrar que possui planos de boa-fé para usar a referida marca, e provavelmente muitos não possuem de fato um plano de negócios.

Outro empecilho diz respeito à questão da distintividade. A tendência é a de que expressões como estas não alcancem registro por serem consideradas de uso comum ou genérico, de forma que ninguém poderia reivindicar exclusividade no uso de termos que são mundialmente populares.

Sob essas condições, essas marcas registradas podem realmente servir para distinguir as camisetas “I Survived Coronavirus” de um solicitante das de outros?

Provavelmente os examinadores de Marcas verão que nem “Covid-19”, tampouco “Coronavírus” servem como identificadores de uma fonte de bens ou serviços, já que são termos usados mundialmente e com uma frequência impressionantemente alta, de forma que esses pedidos de registro provavelmente serão negados.

Termos genéricos não podem obter proteção como marca registrada, pois o registro de um termo genérico efetivamente concederia ao titular o monopólio de um termo de uso comum, em detrimento de seus concorrentes. Leia mais: Marcas que Não Podem Ser Registradas

Os termos “Coronavírus” e “Covid-19” são genéricos e / ou meramente descritivos, nenhum dos quais adquiriu significado secundário, e portanto, muito provavelmente, tais pedidos de marca serão rejeitados.

Ressaltando-se que uma função muito importante da marca é identificar a origem de produtos ou serviços. Portanto, ninguém pode afirmar que criou esses termos e que são os únicos proprietários dos mesmos.

Analisando-se o grande número de pedidos de registro feito para essas marcas, percebe-se que houve uma interpretação equivocada da Lei, como se simplesmente o primeiro que efetuasse o depósito, fosse conseguir o registro da marca, sem maiores implicações.

Ademais, se houver intenção de criar valor para a marca e gastar em marketing, embalagem, mídia social e muito mais, a marca deve pelo menos ser capaz de resistir ao teste do tempo. Afinal, quando a pandemia terminar, não se sabe a conotação que a marca irá adquirir.

A conclusão que se pode tirar dessa história é que sempre é fundamental consultar um advogado(a) qualificado(a), que conheça a legislação de diferentes países e suas respectivas peculiaridades antes de tentar obter uma marca registrada. Uma medida simples como a contratação do profissional certo evitará muitos dissabores e prejuízos financeiros.

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